编造、故意传播虚假信息罪的具体适用

谢海涛

律师

摘 要：互联网技术的快速性、透明性、便捷性为信息的传播提供了天然便利的交通优势，但网络的匿名性、隐蔽性也为虚假信息的传播提供了催化剂。我国《刑法修正案（九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪，该罪名作为打击虚假信息肆虐的有力举措，实践应用中认定虚假信息需谨慎，须从信息的性质、内容以及依据综合判断。考察主观恶意时，应根据当事人自身知识背景与外界参考依据分析是否“明知”。刑法的谦抑性决定了行为造成“严重扰乱社会秩序”才能构成本罪，应当以现实化的危害为评价要素，不可任意扩大刑法打击的犯罪圈。

关键词：虚假信息  编造  故意传播  社会秩序

根据中国互联网络信息中心2019年8月发布的《第44次中国互联网络发展状况统计报告》，截止2019年6月我国网民规模8.54亿，手机网民规模8.47亿。[1]随着互联网技术的深度应用，我们已经进入一个信息光速传播甚至爆炸的时代，特别是微博、微信公众号等新兴传媒手段的广泛使用，让每个网民成为潜在的信息发布者。

在全媒体时代每一分钟都产生着数不尽的信息，海量的信息中不乏巨量的虚假信息，但并非所有的虚假信息都需要刑法的规制，只有侮辱、诽谤他人、损害商业或商品声誉、扰乱社会公共秩序等具备一定社会危害性的才会受到法律规制。其中扰乱社会公共秩序的行为在司法实践中主要由寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪来规制，寻衅滋事罪作为口袋罪的典型代表常被学者诟病，笔者不再对此赘述。《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪是我国依法整治网络空间的重要举措，本文针对该罪名在司法实践中的适用提出自己的看法。

一、虚假信息的认定

虚假信息和谣言在日常生活中被频繁使用，实际上谣言和虚假信息有着不同的内涵。根据《辞海》，谣言是“没有事实根据的传闻，捏造的消息”。[2]《现代汉语词典》对谣言的解释为“没有根据的消息”。[3]没有依据的消息可能是真实的也可能是虚假的，故谣言有真有假，虚假信息本质上是与客观事实不相符的信息，因此虚假信息的范围实际上要比谣言狭窄，我们日常中所谓的谣言用虚假信息代替更为准确。虚假信息的判断是司法实践中必不可少的环节，需要明辨信息的类型、分析内容可信度，也需要参考信息与客观事实的偏差度，进而综合判断信息是否为虚假信息。再结合《刑法》第二百九十一条之一的规定，编造、故意传播虚假信息罪中的虚假信息仅限于险情、疫情、灾情、警情相关的，此处四种情形不得做扩大解释，否则有突破罪刑法定原则的嫌疑。本文将从以下三方面展开如何认定虚假信息。

（一）非个人看法

谣言滋生于信息匮乏的环境，并关涉到某种重要议题，是人们急于做出判断但又缺乏判断依据的产物。[4]信息正是对已经存在或发生的客观事实进行的呈现、表达或描述，虚假信息就是将客观的事实进行彻底编造或部分改编。如果言论内容仅仅是个人的观点、意见或价值观的表达，那么该言论一定不是虚假信息，因为人们的看法源于意志的创造，没有辨别真伪的参考依据，对其进行甄别真伪是毫无意义的。因此，虚假信息不是个人的观点、看法。

（二）足以使大多数人信以为真

我们日常生活中到处充满着谎言，例如电视广告大多具有夸张或夸大的成份，而人们不会对电视广告表达出来的信息深信不疑。然而编造、故意传播虚假信息罪中的虚假信息必须具备一定的可信度，倘若虚假信息的可信度极低或者根本无可信度，那么该虚假信息产生社会危害性的可能性就极低，刑法不会评价没有社会危害性的行为，因为这是刑法作为最严厉的惩罚措施的特性所决定的。犯罪圈的设定虽然是立法者意志的反映，但这种设定不是随心所欲的，而是基于立法者对行为社会危害性的有无及大小所做的选择。[5]刑法规制的虚假信息必须具备一定的可信度足以使大多数客观的第三人信以为真，否则不能将其归属于刑法处罚的范围。例如，有人在大街上高呼“失火了”和在电影院喊“失火了”，现实中前者不会有人理睬，但是后者则可能导致观众慌乱逃生，甚至发生踩踏事故，显然将前者列为刑法规制的虚假信息是十分荒诞的。因此，虚假信息必须具备“足以使大多数人信以为真”的特征。

（三）对客观事实做关键性改变

生活中的万事万物是纷繁复杂的，事物之间的界限往往不是泾渭分明、非黑即白，真假一眼就能明断的情况乃为少数，反而常常存在你中有我我中有你的情形。与客观真实情况完全迥异的言论可归属于虚假信息，那么对真实情况做出部分改变的又该怎样判断？此处可以将真实信息和改编的信息进行对比，如果改编后的信息没有关键性变更，只是细节有出入，则不宜将其定性为虚假信息。例如，2013年8月26日安徽砀山发生一起特大交通事故，造成10死5伤，27日网民于和玉发微博称：“昨天下午310国道砀山段发生车祸！死16人婴儿也有！”28日公安机关以散布谣言将其行政拘留5日，然而此举引发网友热议，29日安徽砀山公安机关撤销了对于和玉的行政处罚，并向于和玉、其家属以及网民致歉。[6]上述例子恰好可以印证没有改变关键性信息就不属于虚假信息，假如于和玉将死亡数字改为50人，那么可能结果就会改写。法律不强人所难，更不会强求每一个人不说错一句话，只要所说的话有一定依据，没有改变客观事实的关键信息就不属于虚假信息。

二、编造、故意传播的认定

刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动（包括消极活动与积极活动）。[7]如果司法实践中发现了虚假信息，但没有证据证实当事人曾实施了编造和传播行为，那么无论如何也不能定罪处罚。再若一个人有着编造、传播虚假信息的想法，却没有实施任何行为，也不构成犯罪，因为无论一个人的主观思想有多么邪恶，也不能主观归罪，否则整个社会人人自危。司法实践中适用编造、故意传播虚假信息罪需准确把握主观恶意和实行行为。

（一）故意的认定

本罪名中仅需讨论传播的主观罪过，因为编造虚假信息的主观意志一定是故意，因此仅需探讨故意传播的主观恶意。有学者认为，刑法规制网络虚假信息可以参考“实质恶意原则”，所谓实质的恶意，即明知所言虚假或毫不在乎地漠视其伪。[8]笔者赞同该观点，但考察主观恶意如何判断“明知”是关键。窥探一个人是如何判断信息的真伪，首先考虑其自身的知识水平、所处行业乃至社会阅历，从其自身背景判断是否明知信息真伪；其次考虑其辨别信息真伪的现实依据，也就是除自身认知之外的增加其确信度的外界参考信息。如果从上述判断方法可以推断出其确属明知的范畴，那么就可以认定存在实质的主观恶意；倘若不能推断出明知信息为假，仅推断出信息或真或假，在知道信息或真或假的情况下仍然将信息传播给不特定的公众，可以说是毫不在乎的漠视其伪，也属于实质恶意的范围。由于网络传播具有迅速性、无限性的特征，因此将信息传播至不特定多数公众视野的人负有辨别信息真伪的义务，否则违法成本过低会导致虚假的信息泛滥成灾。如果综合内外多方因素能够判断存在实质的恶意，就应当认定存在故意。

（二）编造与传播的关系

如果仅有编造行为没有进行传播的绝对不构成本罪，只有编造并传播或故意传播虚假信息才能构成本罪。罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。[9]《刑法》中编造、故意传播虚假信息罪的具体规定如下：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。本罪名中对实行行为描述仅有两处，第一处是编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或其他媒体上传播；第二处是明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播。上述两处对罪状的描述都存在传播，因此绝对不能将刑法条文字义做出扩大解释，仅有编造的行为不应构成本罪，否则将超出刑法的打击半径，违背罪刑法定的基本原则。另外，以“编造、故意传播虚假信息罪”、“刑事”、“判决”为关键词在无讼案例数据库进行搜索，共检索到24篇判决书，其中编造、故意传播虚假信息罪23篇，故意传播虚假信息罪1篇。[10]由此亦可以印证司法实践也不赞同仅有编造行为就构成本罪。

三、严重扰乱社会秩序的评价

对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。[11]按照刑法条文的规定只有编造、故意传播虚假信息的行为不一定构成本罪，只有严重扰乱社会秩序的才能受到刑法追责。由于刑法以及司法解释对此都未详细明确如何评价“严重扰乱社会秩序”，故有必要对此详尽探讨明确评价要素。

（一）社会秩序是否包含网络秩序

网络虚拟空间与现实社会空间衔接、融合、互动已是不争的事实，人们的行为既可以在现实空间中实施，也可以在网络空间实施，亦可以同时跨越两个空间实施，可谓网络虚拟空间的现实化和现实社会空间的虚拟化。[12]在这个网络无孔不入的时代我们的生活、工作一分钟也离不开网络，但是本罪中社会秩序的评价因素是否包含网络秩序仍无定论，但大多数学者持肯定态度，也有学者持保守意见。参照2013年《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“关于编造、故意传播恐怖信息的解释”），社会秩序仅为现实空间的社会秩序。[13]本文探讨的罪名位于《刑法》第六章妨害社会管理秩序第一节扰乱公共秩序罪，本节中还有非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等，由此可见网络秩序已经成为刑法保护的社会秩序法益范畴，另外本罪调整的范围正是通过信息网络或其他媒体传播的虚假信息，如果将网络秩序摒弃在评价要素之外，这显然是违背了立法初衷。因此，严重扰乱社会秩序的评价要素包含网络秩序。

（二）以现实化的危害为判断依据

社会秩序包括现实化的秩序和虚拟的网络秩序。认定现实化的公共秩序严重混乱相对容易，但认定虚拟的网络秩序严重混乱则较为困难。现实空间的秩序和网络空间的秩序是相互作用、相互影响的，社会秩序通常能反映网络秩序的状态，社会秩序可谓是网络秩序的一面镜子，观察网络秩序在现实空间的落地状况，就可以判断网络秩序是否严重混乱。因此，“社会秩序严重混乱” 需要以现实化的危害为判断依据。“社会秩序严重混乱”可以参考《关于编造、故意传播恐怖信息的解释》的相关规定，该解释第二条列举了“严重扰乱社会秩序”的六类情形：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。如果编造、故意传播虚假信息的行为造成上述六类情形的结果，那么就会受到刑法的惩处，“造成严重后果”也应当参照该司法解释的相应规定处罚。此处需要明确为何不参考《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“网络诽谤司法解释”），该解释中将点击、浏览五千次以上，或者转发五百次以上规定为“情节严重”。但是虚假信息的内容、虚假程度都会改变现实化的危害，倘若以此打击虚假信息，可能造成刑法规制射程过大。因此，参照《关于编造、故意传播恐怖信息的解释》的规定，以现实化的危害为判断依据较为适宜。

总结

全媒体时代网络空间和传统空间中的信息生产、传播机制截然不同，对于官方的信息管理能力形成了现实的严峻挑战。[14]法律的作用在于达到打击网络谣言与维护人民自由共享信息的平衡，刑法作为法治措施的最后一道防线，不得提前出场越俎代庖，反之可能产生“寒蝉效应”。严格按照罪行法定的原则适用编造、故意传播虚假信息罪，才能精准有效打击网络谣言的蔓延之势，还人民群众一个自由健康的网络舆论环境。

参考文献

[1].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/P020190830356787490958.pdf 2020年2月6日15:50访问；

[2]. 《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1158页；

[3]. 《现代汉语词典》，商务印刷馆2002年版，第1462页；

[4]. 伍德志：《谣言、法律信任危机与认知逻辑》，载《法学评论（双月刊）》2015年第5期（总第193期），第69页；

[5]. 赵秉志、陈志军：《社会危害性理论之当代中国命运》，载《法学家》2011年第6期，第16页；

[6].http://news.ifeng.com/mainland/special/dajiwangluoyaoyan/content-3/detail_2013_08/30/29150898_0.shtml 2020年2月8日21:00访问

[7]. 参见张明楷：《刑法学（第五版）》上卷，法律出版社2016年7月，第142页；

[8]. 参见廖斌、何显兵：《论网络虚假信息的刑法规制》，载《法律适用》2015年第3期，第40页；

[9]. 张明楷：《刑法学（第五版）》上卷，法律出版社2016年7月，第44页；

[10]. https://www.itslaw.com/bj  2020年2月8日23:40访问

[11]. 陈兴良：《刑法哲学（第五版）》，中国人民大学出版社2015年1月，第40页；

[12]. 殷勤：《网络谣言的犯罪化及其限度——以刑法修正案（九）编造、故意传播虚假信息罪为依据》，载《人民司法》2016年1月，第63页；

[13]. 参见苏青：《网络谣言的刑法规制：基于<刑法修正案（九）>的解读》，载《当代法学》2017年第1期，第23页；

[14]. 于志刚：《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》，载《法学论坛》2014年第2期，第92页。